根據(jù)《中華人民共和國建筑法》的規(guī)定，母公司中標(biāo)的工程交給子公司施工，或總公司中標(biāo)的工程交給分公司施工是一種違法分包或違法轉(zhuǎn)包的行為，同時(shí)，也存在不少稅收風(fēng)險(xiǎn)。那么這些資質(zhì)應(yīng)該怎么辦理?資質(zhì)放在哪個(gè)公司?曼德企服帶你了解：
首先，弄清總公司、分公司、子公司的資質(zhì)關(guān)系以及有效規(guī)避母公司中標(biāo)子公司施工和總公司中標(biāo)分公司施工的法律風(fēng)險(xiǎn)是許多建筑企業(yè)不可回避的重要課題。
1、母公司中標(biāo)子公司施工的項(xiàng)目(稱為資質(zhì)共享項(xiàng)目)，在營改增后存在的法律風(fēng)險(xiǎn)。
(1)母公司中標(biāo)的建筑項(xiàng)目全部交給子公司施工，實(shí)質(zhì)上是母公司轉(zhuǎn)包給子公司施工，從而出現(xiàn)違法分包行為。
轉(zhuǎn)包則指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓人成為承包合同的另一方當(dāng)事人的行為。
根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法》(建設(shè)部第124號令)第12條、13條和《中華人民共和國建筑法》第24條、28條、29條的規(guī)定，禁止將承包的工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉(zhuǎn)包行為。
分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為(違法)。
基于此規(guī)定，常見的轉(zhuǎn)包行為有兩種形式：
一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給別人;另一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。
但不論何種形式，都是法律所不允許的，一旦查出，必須承擔(dān)一定的法律責(zé)任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)第4條的規(guī)定,承包人違法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
(2)母公司將其中標(biāo)建設(shè)項(xiàng)目中的主體工程分包給子公司進(jìn)行施工，或者母公司與子公司簽訂分包合同中的分包額超過整個(gè)中標(biāo)合同額的30%，從而出現(xiàn)違法分包行為。
分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。
根據(jù)《中華人民共和國建筑法》(中華人民共和國主席令第46號)第29、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法》(建設(shè)部第124號令)第14條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》(國務(wù)院第279號令)第78條的規(guī)定。違法分包，是指下列行為：
①總承包單位將建設(shè)工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;
②建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;
③施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;
④分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
發(fā)生違法分包行為將面臨一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)第4條的規(guī)定,承包人違法分包建設(shè)工程的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
2、總公司中標(biāo)分公司施工(財(cái)務(wù)獨(dú)立核算)的項(xiàng)目存在的法律風(fēng)險(xiǎn)：沒有建筑資質(zhì)的分公司承接工程業(yè)務(wù)是違法行為。
根據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定，總公司是獨(dú)立法人，可以對外承接業(yè)務(wù)，簽訂合同，具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。而分公司不具有法人資格，不具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。在建筑領(lǐng)域，分公司不是法人因而沒有建筑資質(zhì)，總公司有是獨(dú)立法人而且具有建筑資質(zhì)?！吨腥A人民共和國建筑法》(中華人民共和國主席令第46號)第29第3款規(guī)定：“總承包單位將建設(shè)工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的是違法分包行為”。
《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)》(建市[2014]118號)第四條規(guī)定：“違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或個(gè)人”。
同時(shí)，建市[2014]118號第九條第(二)項(xiàng)規(guī)定：“施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的，屬于違法分包行為。
基于以上政策規(guī)定，沒有建筑資質(zhì)的分公司顯然不能參與工程招投標(biāo)，與發(fā)包方簽訂工程承包合同，否則視為違法行為;另外，總公司中標(biāo)后與業(yè)主簽訂總承包合同后，總公司與分公司簽訂轉(zhuǎn)包合同的行為，基于分公司沒有建筑資質(zhì)的原因，也是一種違法分包行為。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)第4條的規(guī)定,承包人違法分包或違法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
綜上
分公司不具有獨(dú)立法人資格，分公司的最終法律責(zé)任由總公司承擔(dān)，所以不可以辦理資質(zhì)。總公司可以授權(quán)分公司全權(quán)代表總公司履行與總承包方簽訂的專業(yè)分包合同中的各項(xiàng)約定事項(xiàng)，為發(fā)包方提供建筑服務(wù)。
子公司是獨(dú)立法人，可以承擔(dān)自己的法律責(zé)任。所以如果施工規(guī)模超過一定工程額，子公司可以辦理資質(zhì)來承擔(dān)母公司中標(biāo)后的施工分包，從而避免違法分包產(chǎn)生的不良后果。